求一篇婚姻家庭继承法的论文

加洛法罗：《犯罪学》 1950

有关我国《婚姻法》中损害赔偿制度的几点看法法律主观：

内容摘要：《婚姻法》第四十六条确定了离婚过错损害赔偿制度，使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步，使司法机关对相关案件进行裁判有了法律的依据，使我国婚姻家庭立法有了进一步的完善。但是该制度在实践作中依然存在一些问题，使得对婚姻当事人合法权益的保护力度显得不足。本文就婚姻损害赔偿制度的构建基础，确立的意义，损害赔偿的要件，适用条件，赔偿义务主体的范围，以及实际作中的归责原则等问题进行了论述和探讨，并提出了一些现实存在的问题及自己的看法与建议。

： 婚姻的契约本质 损害赔偿 婚内损害赔偿 举证

（一）确立婚姻损害赔偿制度的基础

有学者认为确立婚姻损害赔偿制度的依据源于民法上的侵权损害赔偿。对破坏婚姻关系的行为认定为侵害名誉权，依照侵害名誉权的法律处理。也有观点认为应将破坏婚姻关系认定为侵害配偶权的民事，实行精神损害赔偿。

本文认为：确立婚姻损害赔偿制度的依据在于婚姻的契约本质。

长期以来，我国并没有采用婚姻契约理论，传统认为“婚姻是男女双方精神上的结合”，“爱情是不应该用金钱来衡量的”，更有反对确立婚姻损害赔偿的人士认为：损害赔偿制度违反了婚姻的本质，并使婚姻关系商业化，法律解决道德的问题是不妥当的等等。总之，这是因为对婚姻的本质存在不同看法而导致的不同结论。婚姻是男女双方为共同生活的目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事契约。就是说，婚姻的本质是一种契约，而契约不仅强调权利，更强调自由。因此，我们可以说，婚姻意味着自由。法律上的婚姻自由制度的根据就是契约自由，包括结婚自由与离婚自由。我国采取结婚登记主义，这说明，婚姻契约的缔结必须严格依照婚姻法进行。它的内容就是夫妻双方各自所享有的婚姻权利和各自所应履行的婚姻义务。这种权利义务包含了人身和财产两个方面；而且婚姻当事人可以选择离婚来解除这种权利义务，即婚姻契约的解除。以上内容均可反映出婚姻的契约本质。离婚损害赔偿制度，就是从婚姻救助措施的角度来反映婚姻的“契约”本质的。我国修改前的婚姻法并无离婚损害赔偿制度。而国外立法却早在几百年前就确立了这项制度。如17年法国《宪法》、法国民法典、墨西哥民法典均确立了这项制度。

婚姻的“契约”本质在我国长期受到禁锢，在封建，夫妻双方在婚姻家庭中的地位是极不平等，妇女的地位极其低下。长期以来，人们似乎承认婚姻是一种契约，仿佛就是把婚姻看成了一种可耻的交易。所以应当说，这种理念回避了婚姻关系的本来面目，也限制了婚姻自由原则的贯彻和实现。所以妇女在婚姻关系中基本没有什么合法权益，当婚姻关系破裂时，更谈不上合法权益的保障。近年来，随着民众“契约”理念的渐趋深入，有关婚姻本质的认识也越来越明晰。并且，这种认识已经反映到婚姻立法上来。我国现行的婚姻是基于婚姻的契约本质而确立了损害赔偿制度。尤其是《婚姻法》第四十六条的规定，过错方已经违反了婚姻契约之义务，理应承担损害赔偿之。

（二） 《婚姻法》确立损害赔偿制度的意义

2001年，我国《婚姻法》确立的离婚损害赔偿制度的意义可以概括为以下几个方面 ：

（1）建立离婚损害赔偿制度，是目前形势下保护婚姻一方当事人合法权益的需要，有利于警示、惩罚重婚，姘居，通奸，，家庭等过错当事人的行为。

（3）建立离婚损害赔偿制度，是完善婚姻家庭法，加强民事法律制度的需要。家庭是的细胞，婚姻家庭的稳定是稳定的重要基础之一，也是建立和谐的重要基础。

有反对该项制度建立者认为：损害赔偿制度违反婚姻的本质，而惩罚第三者是用法律干涉私人的感情世界，道德问题不能用法律的手段来解决，并且容易造成侵犯他人隐私，捉奸成风的不良风气，司法介入婚姻过错的调查，取证困难，诉讼成本高，作难等等。笔者认为，婚姻关系是建立在夫妻双方感情的基础上的，但婚姻关系的维护除了需要感情的积极因素，也需要法律制度的介入。婚姻法有道德方面，但更多的确实法律制度。如前所述，我国采用结婚登记主义，婚姻这项契约必须严格依照婚姻法缔结。它不仅关系到当事人的巨大利益，更涉及利益，理应受法律的严格保护。调查难，诉讼成本高不能成为反对立法的理由。三峡大坝水利工程难、成本高，为什么还要建设？因为它建成后的效益可观。那么建立婚姻法上的损害赔偿，其效益，也具有长远的精神效益！

（三） 损害赔偿的要件

根据婚姻法的立法精神，损害赔偿制度的构成要件有以下几点：

行为人具有主观上的过错。这是损害赔偿的主观方面要件，即要求一方主观有过错。如果行为人主观上无过错，则不承担赔偿。

行为具有违法性。这是损害赔偿的客观行为要件，即过错方的行为违反了婚姻法的规定或婚姻契约对婚姻义务的要求。

请求权人有受损害的事实。这是损害赔偿的客观后果要件，即享有请求权的一方当事人必须具有损害事实，包括财产损害与精神损害。事实上，也只有当无过错一方有损害事实时，才享有损害赔偿请求权。

需要强调和补充的是：通说精神损害赔偿要有精神损害的事实。因为精神本身是抽象的，又要求它用法律所要求下的事实状态表现出来更难。在学理上为了解决精神损害存在的客观性，有学者和实务者将精神损害分为“名义上的精神损害”和“证实的精神损害”。所谓“名义上的精神损害”又称“形式上的精神损害”，只要受害人有举证侵害人的侵权行为明确存在的表现形式，依一般的认识水平，相信受害人确实存在遭受精神损害的事实，法律则推定这个损害的真实性。所谓“证实的精神损害”也称“实证的精神损害”，法律不能推定受害人是否存在精神损害的真实性，受害人必须举出证据加以证明是否存在心理上，身体上，精神上受到损害。笔者认为：通说要件所述的精神损害的事实应理解为是“名义上的精神损害”。只要有侵害婚姻家庭的危害行为的存在，即推定受害方存在有精神损害而无须再辅以证据加以证明。

（四） 损害赔偿的适用条件

文中在阐述中一直强调婚姻的损害赔偿，而非离婚的损害赔偿。这正是本文的重要观点之一——确立的婚姻损害赔偿制度，支持婚内损害赔偿。

《婚姻法》第46条适用的条件是“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿……”这应该理解为对损害赔偿请求权的提起确定了一个前提条件吧?

（五） 损害赔偿义务主体范围的界定

《婚姻法》第46条，在主体上界定模糊。从条文分析，损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内，这使得受害人在权利保护上受到影响。实际上，是免除了有过错的第三方的连带。无过错方可否向“第三者”主张赔偿呢？笔者认为可以。第三者介入他人的婚姻，是对现行法律保护的婚姻制度的破坏，同其他的违法行为的本质是相同的，而不仅仅只是道德问题，法律必须做出否定的评价并采取相应的措施予以制止，。因为配偶一方与婚外第三人重婚、姘居、通奸是的违法行为，过错方有错的同时，第三者也大都有过错，理应承担赔偿。不过，无过错方不应在离婚诉讼中向第三者主张权利而应另行提起侵权之诉；如果像本文第四点所述的，允许婚内赔偿的话，无过错方则可以以有过错的配偶和第三人为共同侵权人提起侵权之诉。有的专家、学者称“惩罚第三者有可能导致捉奸成风，司法上难以作。”笔者认为：只要第三人插足于他人家庭并有重大过错，如重婚、姘居、长期通奸，及导致他人离婚的就应受到民事，即承担民事赔偿，“情节的，追究刑事，亦不免除其应承担的民事。”追究第三人体现了一种立法价值取向，维护公序良俗。当由道德约束的问题超越了文明的底线，则需要法律来维持它的正义和标准。如果法律对第三者的重大过错视而不管，仅对离婚过错方进行惩罚，将达不到法律所预期的预防，警示及教育，惩戒作用。而且设立向婚姻损害第三方主张损害赔偿的制度也是多数法律的通例。

（六）婚姻损害赔偿制度在举证方面存在的问题

根据婚姻法第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是“无过错方”。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错原则，以过错为归责的最终要件。这样举证的就落在了无过错的受害一方。在单纯的适用过错原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担举证，对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存有相当的难度。《关于适用〈中华婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称为若干解释）第二条规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”权利主张者如何来证明配偶与婚外异性该种关系的持续性、稳定性呢？有些权利主张者在束手无策的情况下，雇佣或干脆自己充当起的角色，期望借助这些手段来实现自己的权利请求。但往往会由于收集证据材料及运用证据不当而引发权益之间的冲突。譬如，将捉奸照公布于众，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者隐私权的法律保护的冲突；将同居的事实大肆渲染，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者名誉权的法律保护的冲突等等。当然，有相当一部分权利主张者根本无法提供此方面的证据材料。在种种状况下，一味地实行谁主张谁举证，便可能导致该种局面：由于证据的不足或缺乏证据，权利主张方的请求权实现不了，应承担的一方则可逃脱法律的惩处。的法官明知存有侵权的事实却苦于证据的缺乏而无法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济。在该种局面下，损害赔偿制度确立的立法价值，其所透析的立法精神便荡然无存。

笔者认为：适当适时适地地采用过错推定，实行举证倒置，会加大受害方合法权益的保护力度。

如果可以这样作，那么有相当一些问题可以得到解决。“我们主张，无过错或者特殊侵权场合，我国民法应借鉴法国的经验，侵权人侵害自然人物质性人格权，无论侵权人有无过错，均应承担精神损害赔偿。”换言之，在受害人之物质性人格权遭受侵害，受害人请求精神损害赔偿场合，可以适用过错，也可以适用无过错。正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的，其主要目的是对受害人提供救济， 因此笔者认为可以也应该将过错推定原则引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。例如在重婚、与婚外异性同居等情况下，无过错方要求给予精神损害赔偿，应采用过错推定的原则，由过错方对其对精神损害的后果没有过错进行举证。

正如本文前面所述，“法律视婚姻仅为民事契约”， 确立婚姻法的损害赔偿制度源于婚姻的“契约”本质，更何况婚姻家庭关系是感彩非常浓厚的民事法律关系，它具有强烈的道德性，复杂性，会使婚姻家庭领域随时可能出现法律所预料未及的新情况、新问题。过错推定原则也会有助于对此类婚姻家庭的新情况、新问题进行及时的调整。同时，也加大了对无过错受害方的保护力度。

综合前六方面的论述，笔者在婚姻损害赔偿制度方面存在了以下的看法及建议：婚姻损害赔偿制度的建立源于婚姻的“契约”本质；确立这项制度是我国目前婚姻家庭观念“世风日下”，恢复道德的公序良俗的需要；对于婚姻法中的精神损害应理解为“名义的精神损害”为宜；损害赔偿不应局限在离婚条件之下，亦应及于婚姻持续的过程中；损害赔偿的义务人应包括有过错的配偶一方和第三人（权利主张者以何名义诉之在所不问）；适当适时适地的采用过错推定原则来加大无过错受害方的保护力度。

（1）王利明 主编 《民法侵权行为法》 大学出版社

（2）王利明 主编 《民商法研究》

（3）林秀雄《婚姻家庭法之研究》，政法大学出版社

（4）李银河 马忆男 主编《婚姻法修改论争》出版社

（5）关今华 主编 《精神损害赔偿数额的确定与评算》

（6）杨遂全《新婚姻家庭法总论》，法律出版社

（7）杨大文主编：《亲属法》，法律出版社

（8）李绍章：《点评新婚姻法》

朱苏力的《法治及其本土资源》是否被禁了？？？？

三、多个问题

如果是想系统学习,那就从法理开始1、沈淙灵：《现代西方法理学》2、刘星：《法律是什么》。3、夏勇：《民权哲学》4、季卫东：《法治秩序的建构》5、朱苏力：《法治及其本土资源》如果是想了解法律,法理的书看着太枯燥了,那就从民法开始吧.

国外法学入门读物

伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》 29.50

施米托夫：《贸易法文选》 2900

贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》 590

凯尔森：《法与的一般理论》 2050

德沃金：《法律帝国》 1850

米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》 1150

詹宁斯等修订：《奥本海法》 上2900下4900

罗伯特.霍恩等：《德国民商法导论》 1650

贝靳斯：《法律的原则——一个规范的分析》 1950

波斯纳：《法律的经济分析》 4900

韦德：《行政法》 3

拉德布鲁赫：《法学导论》 1100

莫里斯：《戴西和莫里斯论冲突法》 上中下8400

劳森：《财产法》 1350

德沃金：《认真对待权利》 1950

马科斯.韦伯：《论经济与中的法律》

盖斯特：《英国合同法与案例》 0

《联邦民法典》

密尔松：《普通法的历史基第三节重要私法制度概要础》 2100

吉尔摩：《海商法》 上下6500

我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》 1935

哈耶克：《法律、立法与自由》 上1900下3100

丹宁著作：法律出版社1999年版

Freedom under the Law,1949 《法律下的自由》

The Changing Law ,1953 《变化中的法律》

The Road to Just , 1955 《通向公正之路》

The Discipline of Law 《法律的训诫》

The Due Process of Law,1980 《法律的正当程序》

What Next in the Law , 1982 《法律的未来》

The Closing Chapter, 1983 《的篇章》

Landmark in the Law 《法律的界碑》

2023民法典彩礼退还法律规定

（4）建立离婚损害赔偿制度，是司法有法必依，违法必究的需要，也是实现法治的必然要求。从以往的司法实践看，由于我国原婚姻法没有规定离婚损害赔偿制度，只能按照分割共同财产时照顾无过错方的原则来作。但是在财产很少甚至没有财产的情况下，该照顾原则根本无法适用，无法给予无过错的受害方以公平合理的保护；同时使违法行为没有得到及时的处理和。因此，让司法有法必依，离婚损害赔偿制度的确至关重要。

《民法典》关于彩礼的条款有以下内容：,千零四十二条规定，禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。,夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。,千零四十四条规定，收养应当遵循最有利于被收养人的原则，保障被收养人和收养人的合法权益。禁止借收养名义买卖未成年人。,《民法典》是没有要求要退还彩礼；但有三种情形可以请求返还:,一是双方未办理结婚登记手续的；,二是双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；,三是婚前给付导致给付人生活困难的。,《中华民法典》千零四十二条【婚姻家庭的禁止性规定】禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。,彩礼返还不需要提起反诉，依据我国相关法律的规定，如果要离婚诉讼中，被告要求返还彩礼的，一般是不构成反诉的，是为了方便当事人，同时为了提升审判效率，可将离婚案件与婚约财产案件进行合并审理。,1.反诉与本诉当事人的诉讼地位具有双重性，本诉的原告是反诉的被告，反诉的原告仍然是本诉的被告。,2.反诉请求是的，反诉的诉讼请求与本诉的诉讼请求既是相互牵连，又各自的两个不同的诉讼请求。,3.反诉的目的在于抵消、吞并本诉原告所主张的民事权益。

法律客参考文献：观：

《关于适用《中华民法典》婚姻家庭编的解释（一）》

第五条

当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，应当予以支持：

（一）双方未办理结婚登记手续；

（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活；

（三）婚前给付并导致给付人生活困难。

适用前款第二项、第三项的规定，应当以双方离婚为条件。

《中华民法典》

千零六十三条

下列财产为夫妻一方的个人财产：

（一）一方的婚前财产；

（二）一方因受到人身损害获得的赔偿或者补偿；

（三）遗嘱或者赠与合同中确定只归一方的财产；

（四）一方专用的生活用品；

（五）其他应当归一方的财产。

民法典1165条

（2）建立离婚损害赔偿制度，是公序良俗的需要，是和谐的需要。在人们对，通奸，姘居等行为日渐麻木漠然 ，风气日渐沦下的今日，用法律的手段，来提高道德的认识是必要的。精神文明要树立崇尚法治婚姻，道德家庭的理念。

《民法典》第1165条，行为人因过错侵害他事权益造成损害的，应当承担侵权。

依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权。

在过错原则下，只有同时满足以下四个构成要件时，行为人才应当承担侵权:

一是，客观要件是行为探究研究民法典的体系，其根本的目的在于获致一个关于民法典的完备的体系，从而 在该体系的支撑下建立起一部具有高度的逻辑性与体系性的民法典。可以说，民法典体 系的确立对民法典的制定具有决定性的意义，这主要是基于以下几个方面的原因：人实施了某一侵害行为。

行为，包括作为和不作为。一般情形下的侵权都是以积极加害的作为形式出现的，而不作为方式侵权，是行为人应当履行某种法定义务而未履行该义务而产生。没有法定作为义务，行为人的不作为一般不会构成侵权。法定义务的来源，既可能是某一法律的明确规定，也可能是因某人先前的危险行为而产生，还可能是基于当时约定而产生。

需要注意的是，内心思想一般不产生侵权行为，但是思想转变成语言、文字或者有型电子载体时就可能造成他人损害。

二是，主观要件是行为人行为时有过错。

过错，就是行为人行为时的心理状态是应受谴责的，也正是由于这种应受谴责的心理状态，法律要对行为人实施的行为进行否定性评价，让其承担侵权。

需要特别强调的是，在过错原则中，过错是确定行为人是否承担侵权的核心要件，但过错，仅适用于过错原则制度下的侵权。

行为人主观上的过错分为故意和过失。故意，是指行为人预见到自己的行为会导致某一损害后果而希望或者放任该后果发生的一种主观心理状态。过失，是指行为人因疏忽或者轻信而使自己未履行应有注意义务的一种主观心理状态。二者的主要区别是:故意表现为行为人对损害后果的追求、放任心态，而过失表现为行为人不希望、不追求、不放任损害后果的心态。

早期对过失的判断，主要考察行为人的主观心理状态，通过分析特定行为人对自己行为或后果的理解、判断、控制、认识等方面的状况及能力，从其意志活动来确定。现在，对过失的考察，已经逐步客观化，主要依据以下客观标准来进行判断:1行为人是否违反法律、行政法规明确规定的义务。如果违反了，就是有过失。2行为人是否违反了一个合理人的注意义务。合理人的注意义务，即大多数人在特定情况下应当达到的注意程度，是排除专业人员、特定群体的理解，是从普通老的角度会怎么看这样一种情况。3原则上不照顾行为人的特殊弱点，无论是性急、健忘、醉酒或是粗心大意等。4专业人员的注意义务要高于普通人，而限制行为能力人或者无行为能力人的注意标准，又要低于普通人。

三是，有损害事实，即受害人的民事权益受到损害。

损害，是指行为人的行为对受害人的民事权益造成的不利后果，它是一个比较广泛的概念，不但包括现实的已经存在的不利后果，如身体残疾、财产损失等现实损害，还包括构成现实威胁的有可能侵害他人的人身、财产安全的危险(第1167条)。

四是，有因果关系，即行为人的侵害行为与受害人遭受的损害之间有因果关系。

因果关系，是指行为人的行为作为原因，损害事实作为结果，在两者之间存在前者导致后者发生的客观联系。

有因果关系，就有可能构成侵权;没有因果关系，必然不构成侵权。

在因果关系判断上，简单的一因一果的侵权，比较容易判断，但多因一果、一因多果或多因多果等复杂情况，则需要法官充分司法能动性、职业专长、职业素养、正义良知，智慧、机变、衡平、公正地综合考虑案发当时的情况，考虑原因力大小、法律关系、公平正义、政策、法律效果等多种因素。

过错推定，是指法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权。其与过错相比，在构成要件上与过错相同，都包含损害行为、损害后果、因果关系和过错，只是将过错中需要由原告举证证明加害人有过错的证明，以法律规定的形式转嫁给了加害人自己证明，也就是所谓的举证倒置。

需要注意的是，在一般情况下，适用过错原则时，只要行为人有过错，就构成侵权，但是，在某些特殊情形下，也就是在法律有明文规定的情况下，仅一般的过错还不足以构成侵权。如侵权姓名权，要求必须是故意;医生在紧急情况下抢救病人时，只对重大过失所致的损害负责，对一般过失所致的损害不负。

观点来源于:审判理论研究会民事审判理论专业委员会编著的《民法典侵权编条文理解与司法适用》，法制出版社，2020年7月版，第11-13页。杨立新、赵玉编著的《侵权法律师基础实务》，大学出版社，2014年版，第53页。

什么是请求权基础？

《请求权基础》是2012年法律出版社出版的图书，作者是德迪特尔·梅迪库斯。

请求权是民法理论中重要基石概念及制度。本书结合《德国民法典》，清晰地揭示请求权基础之构造思路，并将德国相关立法中的修订内容纳入本书。本书该版尤其就契约法与侵权法之竞合做了重点修订，更为精准。

作品目录

第六版序言

版序言

导论体系问题

节民法习题

一、法律职业活动

二、法律适用与案件事实

第二节请求权体系

一、请求权体系现代，不侵害他人，是任何一个民事主体都应遵守的普遍性义务，没有合法依据或者法律授权，不得损害他人的民事权益，否则，就有可能承担一定的法律后果。的目标

二、请求权规范、辅助性规范、反对性规范

四、多个请求权目标

五、多个被请求人

六、多个请求人

……

章 基于债务合同的请求权

第二章 类合同请求权

第三章 物上请求权

第四章 因侵权行为与危险而生的赔偿请求权

第五章 因不当得利而发生的请求权

1.关于补充的问题。个人认为并不存在某个标准，当请求权具体到某个程度，从而符合该标准时，可以认定这是一个请求权基础规范。请求权基础规范，应当按照如下步骤判断。

2.请求权基础，用王老先生的话说，是得支持一方当事人向他方主张的法律规范。

说白了，即可以发生请求权的法条。

以题目补充中的《合同法》第108条“预期违约”为例，其规定“当事人一方明确表示或者以自己行为表示不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约。”

判断的依据之一，是请求权基础的两大要素：构成要件和法律效果。

个人认为，“当事人一方明确表示或者以自己行为表示不履行合同义务”，为构成要件。“履行期限届满前承担违约”，为法律效果。结合请求权基础的概念，可以判断此种“完全性法条”，即系所谓请求权基础。

所谓概括性的“要求其承担违约”，可等同于违约损害赔偿请求权，属于债权请求权范畴。

再以《侵权法》第6条“过错”为例。“行为人因过错侵害他事权益，应当承担侵权。”“行为人因过错侵害他事权益”，可解构为侵权四要件，此为构成要件。“应当承担侵权”，此为法律效果。个人认为，这是一个非常典型的请求权基础。

3.需要注意的是，符合构成要件+法律效果的法条，不一定就是请求权基础。

譬如《台第三，体系化有助于消除现行民事法律制度的混乱与冲突，将各项法律制度整合为一 个有机的整体，从而建立起内在和谐一致的民事规范体系。由于我国许多单行民事法律 法规都是在改革的不同阶段制定的，有些法律也是为了适应改革的不同阶段对法律调整 的需求或者是为了适应特定的目的或环境而采取的权宜之计。由于在立法之初对嗣后所 进行的一系列立法活动缺乏通盘的考虑，也由于没有考虑到民法自身的体系化，这就使 得各个法律法规之间经常存在着冲突与矛盾的现象。在民法典的制定过程中，通过确立 民法典的体系，能够消除现行民事法律制度中的混乱与冲突，将各项法律制度整合为有 机的整体，从而实现我国民事法律的统一，建立起内在和谐一致的民事规范体系。在民 法典的体系建立之后，就可以形成民事普通法与特别法的逻辑结构，在民事普通法中形 成总则与分则相区分的格局，在民事法律内在结构上也可以形成民法典与各个单行的民 事立法尤其商事特别法之间的和谐体系。这个体系构建之后，就可以形成一套严格的法 律适用规则，可以有效的为行为人提供相应的行为规范体系，为法官提供完整、和谐、 清晰的裁判规则体系。湾民法典》第224条规定，“债务人之人或使用人关于债之履行有故意和过失时，债务人应与自己之故意或过失负同一。但当事人另有订立者，不在此限。”

存在构成要件和法律效果，但是此乃规定债务人归责事由，不是请求权基础。

譬如《物权法》第106条关于“善意取得”的规定。同样存在构成要件和法律效果，但是不发生请求权，只是发生“善意取得”效果，这个效果属于“无权”的一个“例外”。

民法典哪种版本比较全面

过错行为与损害事实具有因果关系。这是损害赔偿的因果关系要件，即违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的因果关系。

法律分析：可以那么，如果婚姻一方当事人不要求离婚就不能提出损害赔偿的请求么？难道说无过错方要想得到赔偿就必须以离婚为代价么？笔者认为，这种规定，无疑使离婚请求权与损害赔偿请求权形成了一种“强行配售关系”，如果婚姻一方当事人想主张损害赔偿，那么离婚便成为了一种“强制搭配品”，否则损害赔偿就无从提起。然而离婚请求权与损害赔偿请求权是两种本质截然不同的权利。离婚请求权是基于婚姻关系的破裂而主张夫妻关系的解除，损害赔偿请求权是基于违背婚姻法所规定的义务的违法行为而主张受损权益的法律保护。因此，应将婚姻法中的损害赔偿请求权作为一项的请求权，取消以离婚为前提的限制，支持婚内损害赔偿的请求。也许有人认为这种赔偿没有什么意义？判来判去都是一家人的财产。但笔者认为，这样界定是有意义的。它可以整体提高人们对家庭、对婚姻义务的重视，起到警示的作用，而对有过错一方进行惩罚和教育，即体现了法律的威力所在，又有利于过错方悔悟，使其“回头是岸”，促进家庭和的稳定。如果一定要以离婚为代价，对无过错一方也是不公平的。并且对于这种因婚内赔偿无过错方所取得的财产或财产权利亦应认定为其个人财产。家庭是的组成细胞，其稳定与否，在一定因素上关系到的各个方面，如果确立这种的赔偿请求权，从长远的角度看，其效益，精神效益都是可观的。选择法制出版社的民法典实用版。

法律依据：《中华民法典》

第二条 民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。

第五条 民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。

我国民法有规定先占取得制度吗

第三条 民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。

所谓先占，是指以所有的意思，先于他人占有无主的动产，而取王泽鉴《民法学说与判例研究》这套书拿来入门很不错，就是可能因为是讲法律看着有点晕那就看王利明，梁慧星的，书名跟上面的这个类似如果想了解刑法，建议先看《刑法学原理》或《犯罪通论》，有一定基础，再看张明楷的有关书，如：刑法分则解释原理，如果还要再上一层的话，可以看一下专著或有关外国著作。仅供参考。得其所有权的法律事实。先占的性质属于事实行为。先占制度的价值在于:实现物有所归，有利于物尽其用。

我国在立法上没有规定先占制度，学者们也多认为没有所有人的财产直接归所有，而否认先占取得。在我国，不能一概排斥先占原则。首先，我国法律虽然没有规定先占制度，但也未一般性地规定无主财产归所有。因此，认为无主财产一概属于并无法律依据。其次，从客观上讲，不可能、也没有必要去独占性地支配所有的无主财产。从我国现有法律规定看，埋藏的文物、受法律保护的野生动物、渔业资源等重要财产依法都属财产，埋藏物、遗失物、无人继承的遗产有特殊的法律规定。这样，在特定法律制度调整之外的无主财产范围很少，其价值也是有限的，主要是一些废弃物，对于这些无主财产，主要是一个废物利用的问题，不必去强调自己的所有权。，从我国现实生活来讲，实际上存在着先占原则。对于抛弃的废旧物，先占者可以取得所有权，物资回收企业也承认先占者的这种权利。我国法律应当从现实生活出发，确认先占制度，这样不利于经济秩序，还有利于充分发挥物的效用，促进经济的发展。

这里应当指出的是，先占取得只适用于法律对于无主财产的归属没有特别规定的情形。法律如果有特别的规定，如无人继承的遗产，就应当适用法律的特别规定，而不能先占取得。

目前主流观点还不承认先占取得制度。

楼上热心网友回答的物权法一百零六条，不是先占制度，而是善意取得制度。二者不是一回事儿。

《物权法》百零六条

民法体系化的意义在何?谈谈你对我国制定<<民法典>>的认识和看法.

所谓民法典的体系，是调整平等主体之间的关系、具有内在有机联系的规则体系，也 可以说是将民法的各项规则有机地组合在民法典中的逻辑体系。在民法典编纂工程已然 启动的情况下，学者与立法者所面临的首要难题就是应当如何建构与确立民法典的体系 。本文拟对此谈几点看法。

一、构建民法典体系的必要性

，体系化与系统化是民法典的内在要求。近代意义上的法典作为形式的成文 法，是追求体系化与严密逻辑性的法典。民法典就是以体系性以及由之所决定的逻辑性 为重要特征的，体系是民法典的生命，缺乏体系性与逻辑性的“民法典”只能称为“民 事法律的汇编”，而不能称之为民法典。民法典必须满足形式合理性的要求，而这种形 式的合理性很大程度上就体现在其体系的完整性之上。并且，民法典的制定乃基于法典 化的理念，即将涉及民众生活的私法关系，在一定原则之下作通盘完整的规范，(注： 王泽鉴：《民法总则》，政法大学出版社2001年版，第22页。)而首先确立居于民 法典的支柱与骨架地位的民法典的体系可以发挥预先规划、提纲挈领的作用，使民法典 层次分明、构造严谨。因此，民法典体系的确立对民法典的制定具有决定性的意义。因 此，探求民法典的体系，是由民法典自身的内在属性所决定的。

第二，体系化有助于在整个民法典的体系制度中充分贯彻民法的基本价值观念，如平 等、诚实信用、私法自治、维护交易安全等，同时有助于消除防止整个法典价值观念彼 此之间的冲突和矛盾。单行的法律固然能够在生活中的某一领域贯彻一种或多种民 法价值观念，但是无法在全部民事法律领域中实现诸多民法基本价值观念的和谐融洽。 诚如我国地区学者王泽鉴先生所言，民法典的制定乃基于法典化的理念，即将涉及 民众生活的私法关系，在一定原则之下作通盘完整的规范，(注：王泽鉴：《民法总则 》，政法大学出版社2001年版，第22页。)例如，现代民法不同于古代民法的一个 主要方面在于，现代民法不仅注重对财产所有权的保护，同时也注重对交易安全的维护 。当对交易安全的维护与对所有权的保护发生冲突之时，现代民法优先保护的是交易安 全。此种优先保护交易安全的理念又分别体现在民法典的各个编章之中。例如，总则中 的表见制度，物权法中的善意取得制度、合同法中的无权制度等，都体现了优 先保护交易安全的价值选择。因此，只有通过对民事法律规范的法典化才能够使民法中 的各种价值贯彻如一，并协调它们相互之间的冲突与矛盾。

第四，依照科学的、完备的体系所构建的民法典有助于民法规范的遵守与适用。一方 面，民法的法典化可以为法官和其他法律工作者适用民法提供极大的便利，民法典之所 以不同于判例法，其重要的特点就在于适用的方便性。另一方面，体系化也将促使法律 工作者在适用民法之时形成体系化的思维观念，体系化要求我们去掌握体系化的民事法 律规范，例如关于债的请求权的确立之时，应当考虑债的请求权体系，并在此基础上才 能使我们用一种体系的观念来适用法律。例如在分析具体案件中原告人享有何种请求权 时，应当首先判断原告与被告之间是否有合同关系，然后才能考虑是否存在无因管理请 求权或不当得利请求权，才判断是否存在侵权损害赔偿请求权。因此体系化可以促 使法律工作者用体系化的观念分析解决个案，从全方位的角度解决生活中的。 (注：Dieter Medicus:Burgerliches Recht,Carl Heymanns Verlag,1999,p5—9.)

第五，体系化有助于通过保证民事法律规范的稳定性，从而最终实现生活关系的 稳定性及人们在生活中的可预期性。诚如我国地区学者黄茂荣所言，法的 体系不但可以提高法之“可综览性”，从而提高其适用上之“实用性”，而且可以提高 裁判上之“可预见性”，从而提高“法之安定性”，只要由之所构成的体系“无缺 ”，则光凭逻辑的运作便能解答每个法律问题。(注：黄茂荣：《法学方法与现代 民法》，政法大学出版社2001年版，第471页。)民法典的体系化就是要将市民 生活中最基本的规则抽象出来，在民法典中加以规定，通过此种体系的安排使三、审查多项请求权的顺序其成为稳 定的规则，获得长久的生命力，不因的某项政策而随意发生改变。

关于民法典体系的构建，不能完全照搬德国的五编制模式，而应该在此基础上有所创 新，有所发展。一百多年来，整个世界发生了巨大的变化，经济生活高度复杂化、多样 化，科技发展一日千里，作为经济生活的基本法，民法的体系与内容理应与时俱进。世 易时移，变法宜矣。“明者因时而变，知者随世而制”，我们一定要从的实际出发 构建一部具有特色的民法典体系。并在此基础上制定出一部符合国情、反映时 代需要、面向21世纪的民法典，这样才能使民法典的制定发挥出在生活中的巨大作 用，并为世界法学的发展作出我们应有的贡献!

二、构建民法典体系必须处理好民法典与民事单行法的关系

民法典与民事单行法的关系，是我国民法典体系构建中的一大难题。2002年12月22日 我国部民法典草案提交常委会审议，这部草案在总则之外规定了八编，即 ：物权、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权、涉外民事关系的法律适用。对 此种体例争议的问题之一就是，哪一些民事单行法应当被纳入民法典，哪一些不应 当被纳入民法典。例如，有的学者认为，收养法不应当纳入民法典中，也有些学者认为 ，各种知识产权法如著作权、专利法等应当纳入到民法典中。还有的人认为，信托法、 劳动法等也应在民法典中加以规定，并成编。各种观点都是不无道理的。

应当看到，民法典的体系并非封闭的，而是开放的，它要随着经济文化的发展而 变动，如果将来经济生活的发展确实需要将某些重要的民事单行法纳入到民法典的 体系当中，那么届时对民法典体系作出突破也是极为必要的。但是，民法典不是无所不 包的、庞杂的法律汇编，编纂民法典绝非意味着将任何属于民事方面的法律制度都应当 尽可能的纳入到民法典中。民法典不是无所不包的。所以建立民法典体系必须处理好民 法典与民事单行法的相互关系。我认为民法典与民事单行法的关系应当从以下方面加以 考虑：

，民法典是对各种民事活动的基本的、普遍适用的规则所作的规定，民法典规定 的是市民生活中基本规则，它在整个民事立法体系中属于最普通、最基础的民 事立法，然而，生活是变动不居、纷繁复杂的，为此需要大量的单行法律以调整各 种民事关系。但这些单行民事法律并不都需要纳入民法典。只有那些生活中普遍适 用的、最基本的规则才应当由民法典加以规定，而对那些技术性很强的、仅仅适用个别 的、局部性的民事关系的规则不应当民法典规定，而应当由单行法来解决，例如物权法 主要解决的是物权中人们对财产进行占有、使用、收益、的关系，这是市场经济普 遍适用的规则，而信托法仅仅调整的是信托关系，它不是普遍的关系，而是在特殊情形 下产生的，它是物权法的特别规则。因此物权法应纳入民法典，信托法则应当作为民法 典之外的单行法。

第三，民法典主要调整那些私法领域内的基本民事法律规则，至于处于公法与私法交 叉地带的法律规则，例如劳动法、保险法、保障法等，由于其本身并非单纯的民事 法律规则，而体现了较强的公权力干预的性质，所以应当制定单行立法。例如，德 国的学者就将劳动法称为“特别私法”，其原因就在于，劳动法并非完全的纯粹的私法 ，劳动合同的订立也并非基于完全的合同自由，常常要做出许多的干预。

第四，民法典主要规定的是实体的交易规则以及对与实体交易规则联系极为密切的程 序问题作出原则性的规定，如不动产登记规则可以在物权法中作出一些原则性规定，但 是那些非常琐碎的具体的具有很强的技术性的程序性的规定，应当由单行法加以规定。 例如，知识产权法涉及到有关专利、商标登记的具体程序规则就不应当在民法典中作出 规定。从这个意义上说，我认为，收养法由于涉及到大量的具体的程序性规则，其中更 多的是基于公共利益对收养条件等作出的严格性限定，所以有些学者认为收养法不 应被纳入民法典，也是有一定道理的。

在处理民法典与单行法的关系之时，争议的就是知识产权法律规范如何安排的问 题。毫无疑问，知识产权属于民事权利的一种类型，知识产权法也应当属于民法的范畴 。我国已经制定和颁布了《著作权法》、《商标法》、《专利法》，这些法律是否都应 当都纳入民法典?对此存在着两种不同的观点。我认为，将各个单行的知识产权法律都 收入民法典是不可取的。主要理由在于：，知识产权制度本身是一个内容非常庞杂 的规范体系，知识产权本身是一个综合性的法律规范体系，既涉及到程序法也涉及实体 法，既涉及公法也涉及私法，既涉及法也涉及国内法，显然，将其放到民法典是困 难的。与其如此，还不如制定专门的知识产权法，集中规定知识产权的相关内容。第二 ，知识产权本身是一个开放式的法律体系。知识产权本身是不断变化发展的，自新技术 革命于20世纪中叶兴起，知识产权法中出现了一种边缘保，即采用专利权和著作权 的若干规则，创设出一种工业版权制度，如集成电路部图设计，即属于此种情况。再如 ，著作权邻接权的范围正在随着传播技术的提高逐渐扩大，如信息网络传播权等权利都 纳入到知识产权的范畴。所以，一旦在法典中将知识产权的类型固定化，不一定适应知 识产权的发展需要。第三，将知识产权单行法收入民法典，会妨害民法典的体系的和谐 。民法典是基本法，要保持一定的稳定性，不能朝令夕改，这决定了其规则应当具有普 遍适用和相对抽象的特点。而知识产权法的技术性规定较多，且变化性较大，若将此一 频频变动的法律置于相对稳定、系统化的民法典中，无疑会极大地损害民法典的稳定性 。我认为，知识产权不应当作为的一编在民法典中作出规定。民法典对此作出规定 可以考虑采纳第二种或第三种模式，即仅规定知识产权的共同规则，或仅在民事权利的 客体中确认知识产权，这样有两个作用：一是宣示知识产权为民事权利，二是共性的规 则在特别法中不好规定，可以放在民法典中规定。

三、应当以法律关系的要素作为构建民法典体系的基本思路

尽管我们不能完全照搬德国的模式，但我认为应当借鉴德国模式，采取法律关系的要 素来构建我国民法典体系。潘德克顿学派的一个伟大的贡献在于，以法律关系的要素作 为构建民法典总则体系的骨架，“德意志编别法创设总则编之一举，意义甚为重大，当 时德国法律学者皆认为：对各种法律关系共同事项，另有谋设一般的共同规定之必要。 ”(注：陈棋炎：《亲属、继承法基本问题》，三民书局1980年版，第3页。)也就 是说，潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的民法 典的体系结构。具体来说，在总则中确立主体、行为、客体制度，然后在分则中确立法 律关系的内容，该内容主要是民事权利，具体包括债权、物权、亲属、继承权利，当总 则中确立主体、行为、客体与分则中的权利结合在一起就构成一个完整的法律关系，例 如总则中的主体、行为、客体与物权制度结合在一起，就构成完整的物权法律关系。由 于法律关系的各种要素都已具备从而形成完整的法律关系，这种构架模式体现了潘德克 顿体系的严谨性和科学性。

如果我们要采纳潘德克顿制定民法典体系的基本思路，那么总则按照法律关系的要素 来构建，至少需要规定以下内容：，主体制度。主体是享有民事权利承担民事义务 的自然人或法人，民事主体制度是的主体包括自然人、法人等说必备的民事权利能 力与民事行为能力方面的规定，是商品关系的当事人在法律上的反映。民事主体主要包 括自然人、法人和合伙等。第二，客体，客体是民事权利和义务指向的对象。根据概念 法学的体系思想，应将作为法律规定的客体的构成要件分离出若干要素，并将这些要素 一般化，形成类别概念，并借着不同层次的类型化，形成不同抽象程度的概念，并因此 构成体系。(注：拉伦茨：《法学方》，第356页。)总则中规定客体制度的主要理 由是：我国民法总论已经在总则中抽象出来了法律行为的概念，对于法律行为的构成要 素的客体是应该也可以抽象出来的。建立抽象的客体概念，可以涵盖未来发展出来的客 体。因为客体本身是一个发展的概念，随着科技的迅猛发展以及生活的变化，无形 财产权利在迅速扩张，近来有学者认为，像养老金、就业机会、营业执照、补贴、 特许权利等都属于财产权范畴。(注：Lawrence M.Friedman,The Law of The Living,The Law of The Dead:Property,Succession,and Society,1996 Wis.L.Rev.340.)因此 ，权利客体一词包含的范围十分广泛，这就需要使客体概念的包容性更强。第三，行为 ，民事法律行为又称法律行为，它是指民事主体旨在设立、变更、终止民事权利和民事 义务，以意思表示为内容的行为。作为民法总则中的一般规定，民事法律制度及其相关 理论在现代民法学说中居于重要地位；尽管在我国不承认物权行为理论，也不承认婚姻 为契约行为，但民事法律行为制度仍然是十分广泛的。这一制度作为观念的抽象，不仅 统辖了合同法、遗嘱法和收养法等具体的设权行为规则，形成了民法中不同于法定主义 体系的独特法律调整制度，它不仅可以对现有的民事主体之间的行为进行调整，而且能 够涵盖许多新的交易形式，并对其进行规范；而且又以完备系统的理论形态概括了民法 中一系列精致的概念和原理，形成学说中令人瞩目的领域。(注：参见董安生：《 民事法律行为》，前言，大学出版社1994年版。)第四，民事。民事 是不履行民事义务的结果，也是对不履行义务行为的一种。关于总则中是否应当规 定民事制度的问题，曾经在学界产生了激烈的争论。有学者建议，我国《民法通则 》单设民事制度，因此总则中应当规定民事制度。我认为，总则不可能对民事 的具体内容进行详细、全面的规定，因为无论是合同还是侵权，都不属于 总则的内容，而是分则的内容。尽管总则中不应当规定“民事”的具体规则，但总 则规定民事的一般概念和原则是必要的，因为一方面，总则中规定一般民事的 概念确定了民事的特殊性，因为民事的概念只有在总则中规定才合适的，在总 则外的其他任何部分都不宜对此作出规定。另一方面，总则在规定了法律关系的主体客 体以及简单列举了各种民事权利之后，再规定民事，也是顺理成章的。由于侵权行 为将成编，因此总则中应当有相应的制度与分则中的制度相适应。另外，侵权 和违约存在着一些共性，例如关于归责原则、免责条件、刑事附带民事、民事 与刑事的关系、形式等。这些应当在总则中设置一般规定。

人格权、亲属权、继承权、物权、债权，是现代所普遍认可的一些基本的民事权 利，是民事主体参与正常的生活和经济交往所必备的权利，而且其内涵都已经比较 成熟，因此，有必要通过民法典而非一些单行法来确认。分则的权利体系应当以已经发 展成熟、并且已经为生活广泛接受或迫切需要的权利为基础来构建，当然也应当为 未来新的权利成长提供足够的法律空间。

问题的关键在于，对于民事权利如何进行排列，从而合乎民法典体系的逻辑性。我认 为，确立这一体系，应当着眼于以下思路：首先应当强调人格权应当优先于财产权的基 本理念，因此，人格权应当置于民事权利之首。人格尊严、人身价值和人格完整，应该 置于比财产权更重要的位置，它们是的法益。因为一方面，现代民法要充分体现人 本主义得精神，强调对个人的关怀，因此应当将就个人利益而言更为重要的人身利 益置于财产利益之前，优先保护。另一方面，财产权与人格权相比较，毕竟不如人格权 那样对个人更为重要。试想如果生命、健康、自由都不能得到保障，所谓“万贯家财” 又有何用?还应当看到，人格权财产是个人的，但人身安全、人的尊严等涉及利益 。这正如美国侵权法重述第85节认为，“人类生命和肢体的价值不仅属于他个人，而且 属于整个。因此其价值高于土地占有者的利益。”在提交常委会审议的民 法草案之中，将物权法置于民法典分则中的各编之首，这主要考虑到民法通则第五章“ 民事权利”中的体系，在该章中首先规定了物权的内容，因此立法机关最终将物权放在 分则中的各编之首，我认为这种体例虽然不无根据，但从理论上说仍然值得商榷。毕竟 物权与人格权相比，人格权更为重要。其次，与人身有密切联系的权利优先于一般财产 权。因此，有关亲属权、继承权也应当优先于物权债权等财产权。有关婚姻家庭的规定 与人格权同属于人身关系的范畴，两者具有更密切的联系，所以将其置于人格权之后、 财产权之前有一定的道理。第三，关于物权与债权的关系，民法典草案将物权置于债权 之前是比较科学的，毕竟物权是产生债权的前提，只有在产权明确的情形之下才能发生 交易关系。第四，关于债权的概念，我国民法典草案未设立的债权总则，有关债的 概念和合同之外的几种债的形式(不当得利和无因管理)是在总则中的民事权利一章中规 定的。我认为，在侵权行为法之后，尤其在我国合同法总则已经非常充实和完备的 情况下，没有必要再规定与合同法总则大量重复的债法总则。但从民法典体系构建考虑 ，物权是与债权相对应的概念，物权法已经成编，债权法也应当成编，债权制 度的确立，使不当得利、无因管理、缔约过失等债的形式在民法中找到了其应有的位置 ，并且为这些关系确立了适用的规则。设计债法总则还是基于立法技术的考虑，它可以 使民法典的条文更为简约。现实中的各种债都是具体的，通过归纳其共同事项，将具有 共性的部分规定在债法总则中，可以起到一种立法经济与俭省的作用。当然，有关债权 的总则应当尽量简化，可以考虑对合同法总则中没有规定的内容作一些补充性的规定。 按照这样一个逻辑顺序，民法典的分则体系应当为人格权、亲属法、继承法、物权、债 权总则、合同法的一般规定。

民法典之理想与现实的世纪博弈 来自: 免费论文网

在民法典分则关于民事权利的各编之后，应当规定一个对各类民事权利加以保护的侵 权编，这就需要将侵权法成编。从表面上看，规定的侵权编似乎与以 法律关系理论构建民法典分则的做法相冲突，因为总则规定了主体、客体与行为，而分 则应以法律关系的内容及权利展开，如果增加民事制度，似乎分则的体系就形成了 与总则不和谐的现象，即分则以双重标准展开。我认为，以法律关系理论构建民法典分 则体系的思路并未因增加的侵权编而受到破坏。因为：一方面，法律关系的要 素，不仅仅应当包括主体、客体、行为及内容还应当包括，因为既是对民事权 利侵害的结果，也是违反民事义务的后果，没有就没有权利，没有义务的违反也不 会产生，因此既然规定民事权利与民事义务就必然要规定民事。所以在分则体 系中详细列举了各种民事权利之后，再规定完整的侵权制度这在逻辑上是更为严谨 、自恰的，可以更为清晰完整的表现一个民事法律关系产生、发展的过程。反之，仅规 定权利而无，无法确定对权利的救济措施，法律关系的要素并不完备。另一方面， 由于我们已经在总则中规定了民事的一般规定，例如各种民事的共性问题已经 在总则作出了规定，因此在分则中规定侵权可以与总则遥相呼应，在民法典中构建 一个完整的民事体系。侵权行为是对各种民事权益侵害的结果，所以侵权行为法应 当置于各种权利之后。在民法典分则中先列举各类民事权利，然后规定对民事权利的保 护措施，即侵权制度，这也是符合逻辑顺序的。

四、关于人格权制度的成编问题

我认为，人格权在民法典中成编，是适应丰富和发展民法典体系的需要，也是符 合民法典体系发展的科学规律的。在人类已经进入21世纪的今天，我们要从的实际 情况出发制定一部具有特色的民法典，应当重视在借鉴的基础上进行创新。民法是 经济生活在法律上的反映，民法典更是一国生活方式的总结和体现。我国要制定一 部反映现实生活、面向21世纪的新的民法典，就必须在体系结构上与我们这个时代 的精神相契合，既要继承合理的传统，又要结合现实有所创新、有所发展。当然，创新 不是一个简单的口号，更不能为了标新立异而“创新”，任何创新都必须与客观规律相 符、具有足够的科学理论的支持。人格权的成编不仅具有足够的理论支持和重大的 实践意义，而且从民法典的体系结构来看，完全符合民法典体系的发展规律，并对民法 典体系的丰富和完善具有十分重要的作用，主要表现在：

，人格权成编是符合民法典体系结构的内在逻辑的。传统大陆法系民法典不 存在的人格权编，本身是有缺陷的。因为民法本质上是权利法，民法分则体系完全 是按照民事权利体系构建起来的。从民法权利体系的角度来看，人格权应该在其中占有 重要的位置。传统民法过分注重财产权制度，未将人格权作为一项的制度，甚至对 人格权规定得极为“简略”，这本身反映了传统民法存在着一种“重物轻人”的不合理 现象。另一方面，由于人格权没有单独成编，不能突出其作为民事基本权利的属性。在 民法中与财产权相平行的另一大类权利是人身权，其中包括人格权。人格权作为民事主 体维护主体的人格所应当具有的生命健康、人格尊严、人身自由以及姓名、肖像、 名誉、隐私等各种权利，乃是人身权的主要组成部分。人身权与财产权构成民法中的两 类基本权利，规范这两类权利的制度构成民法的两大支柱。其他一些民事权利，或者包 含在这两类权利之中，或者是这两类权利结合的产物(如知识产权、继承权等)。如果人 格权不能单独成编，知识产权等含有人格权内容的权利也很难在民法典中确立其应有的 地位。由于在民法体系中，是以权利性质的不同来作为区分各编的基本标准的，所以人 格权单独成编是法典逻辑性和体系性的要求。

第二，从民法的调整对象来看，人格权理所当然应当成编。民法主要调整平等主 体之间的财产关系和人身科宾：《科宾论合同》 上3100下3500关系，这一点不仅得到了立法的确认，而且已经成为学界的共 识。财产关系和人身关系是两类基本的关系，财产关系因民法的调整而表现为各类 财产权，而人身关系作为与人身相联系并以人身为内容的关系主要包括人格关系和身份 关系，在民法上应当表现为人格权和身份权。

第三，人格权成编，并不会造成原有体系的不和谐，相反是原有体系的完整展开 。如前所述，民法典的分则体系是按照民事权利结构构建的。将人格权确认为一项 的权利，其实还是在按权利体系构建整个民法典的体系，可以说将其既继受了既有 的权利体系，又是对这一体系的适当发展。

民法典关于默认的规定

第四条 民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。

一、民法典关于与有过错的规定

被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的。

与有过错，既适用于过错场合，又适用于无过错场合。在无过错场合，适用与有过错主要有三种情形：

，法律规定受害人故意才适用与有过错。

第二，法律规定受害人的重大过失才适用与有过错。

第三，法律明确规定适用与有过错。

二、侵权行为的构成要件

1、具违法性

著作权法所称的侵权行为是指违反著作权法规定的义务，侵害他人依著作权法享有的人身权或财产权的行为。如果侵害他人的财产权是直接基于违反合同义务发生的，这种行为通常仅视为违约行为，而由行为人承担违约。

在一般情况下，构成侵害著作权或与著作权有关的权益而应承担侵权的行为，应具备下列条件：

具有违法性。著作权法规定具有某种特定资格的公民、法人或非法人单位享有著作权或与著作权有关的权益，也就规定了一切他人相对的不得加以妨害的义务。违反这些义务，就违反了法律。在某些情况下，法律没有规定他人相对的义务，也就不发生违法行为。例如，使用不受著作权保护的作品或材料，进行法律不要求经著作权人许可的使用，实施著作权或与著作权有关的权益控制范围之外的行为，均不属于著作权法上的侵权行为。

2、损害事实

有损害事实的客观存在。损害是指行为造成他人的财产上的损失和人身上的损害。损害是违法行为的客观后果。如果某一行为正在当中，尚未造成损害事实，就不构成侵权行为。例如，出版社擅自将作者的一部书稿取走，准备出版，但由于某些主观上的原因最终没有出版，因而不构成侵权行为。但如果已经出版，即使一本书也未卖出，也应认为构成侵权。

3、因果关系

和损害事实有因果关系。也就是说，实施某一行为是造成损害事实这一结果的原因。例如，某乙基于某甲的一篇文章改写成另一篇文章，擅自交一家报社刊登，某乙这一行为引起损害事实，因而具备侵权行为的一个条件。如果某乙仅为练笔，基于某甲的一篇文章改写成另一篇文章，并不打算发表，而被热心的某丙见到后，擅自给报社刊登出来，应该认为某丙的行为和造成甲的损害事实有因果关系。至于某乙仅为练笔的改写，应属于合理使用范围，与损害事实没有必然的因果关系。

4、承担

实施行为的人有过错，或虽无过错，但仍依法承担民事。也就是说，行为人在实施某一行为时明知行为的损害后果，或者应当预见到而没有预见到，或已预见到而轻信能够避免。例如，某出版社或个人明知某一作品有著作权，或者没有确切根据地以为它没有著作权，而未经著作权人同意就出版了该作品，这种故意或者过失就是过错，因而具备侵权行为的一个条件。如果某出版社在不知情和作者乙进行担保的情况下出版作者乙的作品，而后有作者甲提出作者乙的作品是侵权产物后，出版社立即停止出版并调查核实，出版社就没有过错，通常仅由作者乙承担侵权；如果出版社没有停止出版，在作者乙的作品确是侵权产物情况下，出版社就有过错，因而与作者乙作为共同侵权行为人负连带赔偿。此外，如果法律明确规定行为人即使无过失，也要承担损害赔偿，行为人实施的也是侵权行为。

三、侵权民事的概念和特征

（1）侵权民事的概念

公民、法人由于过错侵害的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事。

没有过错，但法律规定应当承担民事的，应当承担民事。

（第二，民法典所确立的制度、规则应当保持较强的稳定性。民法典作为形式的成 文法必须保持程度的稳定性，不能频繁地修改或者废除，这种稳定性正是民法典具 有实现关系的稳定性以及人们在生活中的可预期性功能的基础。民法典中有些 甚至是千百年来人类市场活动所共同遵循的规则的总结。至于那些随着经济生活常 常会发生改变的法律规则应当由民事特别法加以规定。例如，民法典中的物权、债权的 许多规则是交易关系在法律上的反映，具有较强的稳定性。而有关知识产权的具体规则 则常常不断变化发展，如果将各种适应经济文化的发展而不断变动的技术性很强的 知识产权规则都纳入民法典，无疑会妨碍民法典内容的稳定性。2）侵权民事的特征

①侵权民事是法律，不是道义；

②侵权是民事法律，不是刑事、行政；

③承担侵权的方式主要是财产；

④侵权以补偿性为主。

根据法律规定可以得知，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的，既适用于过错场合，又适用于无过错场合。以上便是找法网小编为您带来关于民法典关于与有过错的规定的相关知识，若大家有什么不了解的或是有其他疑问的可以咨询找法网的律师。